综合考虑刑法、执业医师法、医疗机构管理条例、乡村医生从业管理条例和母婴保健法的规定，《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”第1条对刑法第三百三十六条第一款规定的未取得医生执业资格的人非法行医列举了以下四种情形：
第一种情形是未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。同时规定了以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。
第三种情形是针对受到吊销医师执业证书行政处罚的人。依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质的区别。根据执业医师法第三十七条的规定，具有下列行为之一，情节严重的，可以吊销执业证书：“（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；（三）造成医疗责任事故的；（四）未经亲自诊查、调查，签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件的；（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的；（六）使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的；（七）不按照规定使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的；（八）未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的；（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；（十）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的；（十一）发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的；（十二）发生医疗事故或者发现传染病疫情，患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡，不按照规定报告的。”被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。
第三种情形是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。目前我国有乡村医生90多万人，大多工作在乡村医疗卫生机构，在为广大农民提供预防、保健和一般医疗服务方面发挥着重要作用。但是，这些乡村医生的学历和业务水平参差不齐，如果强制他们也要取得执业医师资格，不符合我国国情。考虑到农村广大人民群众的医疗卫生状况，有必要把对乡村医生的规定单独列出来，即虽未取得执业医师资格，但根据国务院乡村医生从业管理条例的规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。
第四种情形是针对母婴保健法规定的家庭接生人员的规定。依照法律规定，取得家庭接生员资格的人，除从事家庭接生外，未取得从事其他行医行为的资格，这些人员如果从事接生以外的行医活动，情节严重的，可按非法行医罪追究刑事责任。
对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。
刑法第三百三十六条第一款规定：非法行医，严重损害就诊人身体健康的，处3年以上以下有期徒刑，并处罚金。
如何认定严重损害就诊人身体健康？《解释》第3条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘严重损害就诊人身体健康’：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。”上述第一项造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于二级医疗事故。第二项相当于3个以上三级医疗事故。
关于非法行医造成的损害就诊人身体健康的后果按照什么标准认定的问题，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。主要理由如下：
（一）非法行医罪客观方面的核心表现是非法行医，也就是一个不合格的主体在实施医疗诊疗活动，行为人的目的是将行医作为其职业反复实施，因此行为人对就诊人实施的是诊疗行为不是伤害行为。
（二）刑法第三百三十五条医疗事故罪和第三百三十六条非法行医罪的后果之一均为严重损害就诊人身体健康。因此，不能将两罪后果的判断标准完全割裂开，医疗事故罪中的严重损害就诊人身体健康的判断标准是造成医疗事故；而非法行医罪中的严重损害就诊人身体健康则是造成重伤，显然不符合立法原意。
（三）人体重伤鉴定标准主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度，例如一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。
（四）根据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了人体重伤鉴定标准、人体轻伤鉴定标准、交通事故伤残标准、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准。因此，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。
（五）因非法行医行为与严重损害就诊人身体健康的损害结果之间因果关系的判断，需要医学专业知识和专业技能。而司法实践中，非法行医的案件，法院一般是委托医学机构作出鉴定，适用医疗事故分级标准，实践中不存在操作层面的障碍。
《解释》第4条规定：“实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”行为人在非法行医过程中，自己制作或者销售假药、劣药，或者以行医为名，诈骗就诊人钱财，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪或者诈骗罪的，按照刑法关于处理牵连犯的处罚原则，以处罚较重的犯罪论处。
《解释》本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。
一簑烟雨任平生
