在9月17日的直播授课第五讲
“不正当竞争行为如何查办”中
董晓慧老师留下三个讨论题
Q1:
某市场监管局查处的赠送医疗器械案，是如何论证三个“双方关系”的？
Q2:
某市场监管局查处的“和教育”案，是如何论证受贿方是怎样影响交易达成的？
Q3:
某市场监管局查处的某骨科医院商业贿赂案，是如何“穿透”第三方支付，揭露商业贿赂行为的？
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分别公布对这三个问题的解答
今天看第一个问题
是无偿提供医疗器械，还是商业贿赂
——某科技发展公司商业贿赂案
案情简介
年 8 月，张家口市市场监督管理局接举报称，某科技发展公司（以下简称当事人）在诊断试剂的销售过程中存在商业贿赂行为。
经立案查明，当事人是一家生产、销售临床检验生化分析仪及配套诊断试剂的公司，其生产的临床检验生化分析仪定价为 15 万元 / 台。当事人将仪器免费提供给医院使用，条件是医院每年必须使用当事人为该生化分析仪配套的试剂，金额达 15 万元（半自动型）或 20 万元（全自动型）；双方合作期限为 5 年，5 年期满后生化分析仪产权归医院所有，若合作期未满终止合作合同的，或合作期满，但未完成约定的配套试剂使用量的，医院需按合同项目约定总额的 20% 赔付给当事人。自 年至案发，当事人以这一合作形式先后与 8 家医院达成合作协议，其中 2 家合作期已满。销售给这 8 家医院的检验试剂总额为 52.37 万元，试剂（含 8 台生化分析仪）的生产成本为 34.59 万元，扣除已纳税金 7.6 万元，当事人获利 10.17 万元。
另查，当事人的财务记录反映涉案全自动生化分析仪生产成本仅 1.2万元 / 台，当事人免费提供给 8 家医院的生化分析仪既未在生产成本中反映，也未在成品账库存账和销售账中反映，而是以虚高检验试剂生产成本的方式予以冲抵。
合作的 8 家医院为避免承担违约产生的合作总额 20% 的违约金责任采取增加检查、提高检验费的方法，来完成与当事人约定的试剂销售量，从而违背了对患者负有的忠诚义务，增加了患者负担，损害了患者的合法权益。
当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第七条“经营者不得采用财务或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：……（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”的规定，构成商业贿赂行为。张家口市市场监督管理局依据该法第十九条的规定，对当事人作出没收违法所得 10.17 万元、罚款 10 万元的行政处罚。
评 析
提要：本案在调查的初期，曾走过一段弯路，把调查的重点放在“账外暗中”上。这说明办案人员在一定程度上还受旧《反不正当竞争法》概念的影响。最终证明所谓的“账外暗中”，对是否构成商业贿赂并没有实质性的影响，只能从手段上证明当事人主观恶意的程度。
从表面上看，似乎本案当事人生产销售检验用试剂的交易双方是当事人与医院，其实真正交易的双方是患者与当事人。患者与医院是委托关系，患者把自己的健康委托给医院，让医院利用其专业医疗能力，诊断并治疗患者所患的疾病。这一委托关系，体现在患者到医院就诊时的挂号费上——合同的特殊形式。只要挂号就诊了，这一委托关系在法律上即告成立。本案中医院明知当事人免费提供的临床生化分析仪的价格远高于市场同类设备的正常价（生产成本仅 1.2 万元 / 台），且配套的检验用试剂价格也高出市场价 1 倍。但医院认为即便生化分析仪价格再高，也是患者付费，只要能完成与当事人的约定，就可以免费获得生化分析仪，因而并不考虑价格的问题。同时为避免承担与当事人约定的违约责任，在诊治患者的过程中，利用患者对其的信任和其所具备的诊疗疾病的专业知识来影响患者，让无需做生化检验的患者做检验，或重复做检验，显然医院违背了对患者应负的忠诚义务。通过检验，使患者对当事人生产的检验试剂买单，所以本案的交易双方是当事人与患者，而当事人与涉案医院之间的关系，就是商业贿赂的行贿方与受贿方。
从财务的角度来看，当事人所谓免费提供的 8 台生化分析仪，应该从成品账或商品账中，转入固定资产账，再做赠送处理。结果在这些账中，均没有这 8 台生化分析仪的成本反映。在办案的初期，张家口市市场监督管理局认为，这其中一定存在着“账外暗中”的情况，结果查明当事人以虚高检验试剂的生产成本冲抵了这 8 台生化分析仪的成本。回过头来看，这其实已不是一个“账外暗中”的问题。因为当事人将生化分析仪成本转嫁进检验试剂成本中，并不是为了单纯收回这个成本，或隐瞒这个成本的支出，而是为了绑定涉案医院，使其在 5 年内使用当事人提供的检验试剂。这样既为当事人争取了交易机会，又排挤了同行业的公平竞争，还掩盖了当事人的商业贿赂行为。从而说明“账外暗中”对是否构成商业贿赂没有实质性的影响，只是从手段上证明当事人的主观恶意的程度。
以上事实通过当事人与涉案的 8 家医院签订的合作协议书、当事人的生化分析仪及配套检验用试剂的生产成本核算账、库存产品台账、销售台账、涉案医院的固定资产台账、药品及试剂出入库单等证据得到证明，对此当事人及涉案 8 家医院均予确认。
启 示
本案告诉我们，新《反不正当竞争法》商业贿赂概念的调整，对查处这一行为的证据收集提出了新的要求。过去证据收集围绕“账外暗中”，现在围绕正确认定行贿方、受贿方和利益受损方，及这三方之间的交易双方、贿赂双方、影响交易达成方与权益受损方这“三个双方关系”来取证和论证。
本案当事人的财务账反映，当事人将免费提供给涉案医院的 8 台生化分析仪，没有在成品账、库存产品账和销售账中体现，而是以虚高检验用试剂生产成本的方式予以冲抵。尽管这种行为就是旧《反不正当竞争法》定义的“账外暗中”，但本案却是按照新《反不正当竞争法》的定义来证明当事人免费提供生化分析仪实际是个幌子，生化分析仪的生产成本已转嫁到患者接受生化检验的试剂费用中。
由此可见，在新《反不正当竞争法》的框架中，正确查处商业贿赂行为的关键，在于正确认定这三方之间的“三个双方关系”，及如何收买负有忠诚义务或廉洁义务的人，从而影响交易的达成。
以上内容选自董晓慧案例选评丛书之《不正当竞争行为案例选评》
