文/北京国枫律师事务所 谢阿强律师
以来，中国证券监督管理委员会（以下称“证监会”）、上海证券交易所（以下称“上交所”）、深圳证券交易所（以下称“深交所”）采取公开化审核导向，陆续公布了多份IPO审核问答，对于近亲属共同实际控制人作出了明确的规定，但IPO企业也出现了近亲属股东未被认定为共同实际控制人的情形，笔者结合IPO企业案例对近亲属共同实际控制人的特殊情形作出分析。
一、近亲属的范围
根据《上市公司收购管理办法（修正）》第八十三条规定，“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份的为投资者的一致行动人；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份”。综合《上海证券交易所股票上市规则》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则（修订）》的规定，关系密切的家庭成员包括配偶、父母、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母。由上可见，《上市公司收购管理办法（修正）》与上交所、深交所关于近亲属（关系密切家庭成员）的规定有些许差异，《上市公司收购管理办法（修正）》与上交所、深交所规定的近亲属范围相比剔除了子女配偶的父母，而增加了配偶的兄弟姐妹的配偶。而在证监会、上交所、深交所的审核实践中，将子女配偶的父母及配偶的兄弟姐妹的配偶均纳入了近亲属的范围。因此，综合前述规定，IPO企业的近亲属范围为配偶、父母、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女配偶的父母。
二、近亲属股东共同控制的审核指导意见
根据证监会首发审核问答（6月版、3月版及6月修订版）规定，“法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，除非有相反证据，原则上应认定，保荐机构、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人”。关于“发行上市监管对同业竞争行为作出了限制性规定，发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应当主要关注哪些方面”的解答中明确了直系亲属包括配偶、父母、子女。科创板、创业板上市审核问答也有相似的规定。近亲属共同持有IPO企业股份，其中一人持股30%以上或担任董事、监事、高级管理人员的，近亲属股东与其为法定的一致行动关系，近亲属股东互为一致行动人。但一致行动关系并不必然导致一致行动人共同拥有公司的控制权，即使是实际控制人的直系亲属持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用的，也需根据IPO企业的实际情况作出判定。
三、近亲属股东未认定共同实际控制人的特殊案例
证监会、上交所、深交所对近亲属股东是否构成共同实际控制人作出了原则性的要求，但每家IPO企业的实际情况千差万别，笔者经查询以来IPO企业案例，存在多家持股并担任重要职务的近亲属股东未被认定为共同实际控制人的案例。1、迪威尔（688377）
张利担任公司的董事长、总经理，持有实业公司100%的出资和南迪咨询 37.30%的出资，其中实业公司持有迪威尔 34.42%的股份，南迪咨询持有迪威尔4.11%的股份。李跃玲担任迪威尔的董事、董事会秘书，持有南迪咨询0.20%的出资和迪威尔10.92%的股份。张利和李跃玲为夫妻关系，二人合计控制迪威尔49.45%的股份。张洪为共同实际控制人张利的弟弟，持股4.49%，并担任董事、副总经理职务，但张洪未被认定为迪威尔的共同实际控制人。2、龙软科技（688078）
毛善君持有龙软科技62.68%的股份，担任董事长职务，为龙软科技的控股股东和实际控制人。李尚蓉和尹华友各持有龙软科技2.36%的股份，尹华友同时为龙软科技的副总经理，李尚蓉和尹华友系夫妻关系，李尚蓉系龙软科技控股股东和实际控制人毛善君的妹妹。李尚蓉和尹华友未被认定为龙软科技的共同实际控制人。3、中贝通信（IPO时公司简称“贝斯特”，603220）
李六兵和梅漫夫妇合计持有贝斯特 43.75%的股权；同时，李六兵担任贝斯特董事长及总经理，对贝斯特股东大会、董事会的决议及董事和高级管理人员的提名及任免具有实质影响，可以实际支配贝斯特运营。因此，李六兵和梅漫夫妇为贝斯特的控股股东、实际控制人。李云系李六兵之弟，持股2.93%，李云担任贝斯特董事、财务负责人、董事会秘书，李云未被认定为贝斯特的共同实际控制人。4、地素时尚（603587）马瑞敏持有地素时尚63.52%股份，并担任地素时尚董事长兼总经理，为地素时尚的控股股东及实际控制人。股东马瑞敏、马艺芯为母女关系，股东马瑞敏、马丽敏和马姝敏为姐妹关系，股东马姝敏与上海亿马的执行事务合伙人江瀛为夫妻关系。马瑞敏持股63.52%、马艺芯持股11.77%、马丽敏持股8.00%、马姝敏持股1.39%、江瀛通过上海亿马间接持股4.01%。马丽敏担任公司副董事长、副总经理职务，江瀛担任董事、董事会秘书职务，马姝敏担任董事职务。马艺芯、马丽敏、马姝敏和江瀛均未被认定为共同实际控制人。前述四个均为IPO企业实际控制人的近亲属持股并且担任重要管理职务未被认定为共同实际控制人的案例，特别是地素时尚实际控制人马瑞敏的直系亲属（女儿）马艺芯持股11.77%,超过5%，原则上应按照证监会的审核问答指引被认定为共同实际控制人，但前述四家IPO企业的实际控制人均能拥有及控制超过或接近50%的股权和表决权并在公司担任职务，对IPO企业拥有绝对的控制力，不会造成实际控制人不稳定的情形，不会对IPO企业的发行上市造成实质性的障碍。
四、总结
当IPO企业的实际控制人拥有的股份接近或超过50%并在公司担任重要职务时，若其近亲属持股超过5%或在IPO企业担任董事、高级管理人员的，不必一定将其认定为共同实际控制人，无需为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。如此才能尊重IPO企业事实，维护IPO企业股东的正当权益。
谢阿强 北京国枫律师事务所 律师
业务专长
公司证券业务、公司收购与兼并业务
