高小超 闫慧
行政处罚自由裁量权是指法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为方式和自由作出行政决定的权力。行政处罚自由裁量权运用是一柄双刃剑，行使得当，可使行政处罚取得积极有效的行政效果；反之，不仅会严重侵害相对人的合法权益，还会极大地影响行政机关公正公平的社会形象。笔者从如何规制行政处罚自由裁量权进行分析，对构建规范自由裁量权综合监督体系进行了思考，以期减少随意性，避免行政纠纷，提高行政处罚行为的质量和效果。
一、行政处罚自由裁量权极待规范的原因
行政处罚自由裁量权对于行政机关应对社会发展的新形势，解决社会进步中的新问题，提高行政执法的效率和效果，弥补行政法律规范本身的缺陷，确保行政处罚案件的个案正义具有不可替代的积极作用。但是，毋庸讳言，由于执法人员自身素质、处罚裁量权的强大侵蚀力等原因，行政处罚的执法实践中，也出现了滥用处罚裁量权的现象。造成这种现象的主要原因有：
一是行政处罚裁量权中的“自由”属性是其可能被滥用的根本原因。由于处罚裁量权为行政机关留有一个自由活动的空间，法律法规对行政机关实施行政处罚规定了一定的范围和幅度。在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力，而自由裁量权如何运用并没有硬性规定，完全由行政机关自主掌握，这就为行政机关滥用处罚自由裁量权提供了条件。
二是法律规范不完善是处罚裁量权可能被滥用的客观原因。我国有关行政管理的法律法规和规章中，处罚裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一定的、具体的标准可循。尤其是行政罚款的自由裁量权上，自由裁量的幅度是很大的，且都是以情节是否严重为衡量标准的，使办案人员觉得难以掌握。有些法律法规和规章规定了处罚的幅度，有些却只规定了处罚的种类，没有规定处罚的幅度；甚至有的连处罚种类都未规定，只规定了对行政相对人可以处罚，但究竟是何种处罚却不明确。由于相应的法律法规和规章对处罚裁量权的标准不明确，并且约束较少，因此也留下了被滥用的空间。
三是监督、约束机制不力是处罚裁量权滥用的制度原因。我国权力机关对行政机关的监督主要是通过审议其工作报告以及提出咨询案等方式进行的，并且主要是审查行政机关行政行为的合法性，而对于行政机关行使行政自由裁量权特别是处罚裁量权的正当与否、合理与否并不进行个案审查。上级行政机关可以通过对下级行政机关行使处罚裁量权的正当行进行层级监督，其主要形式是行政复议制度，但行政复议对处罚裁量权的监督亦是被动的、个案形式的，而对于行政相对人未提起行政复议的案件，层级监督的力度依然不够。行政机关自身可以通过执法监督等形式对自由裁量权运用进行监督，但这种内部监督尚处于探索和摸索阶段，还没有建立起有效的自由裁量权制约机制。
四是办案人员自身素质不高是处罚裁量权滥用的主体原因。拥有处罚裁量权的办案人员如果政治素质不高、公仆观念不强，就容易滥用裁量权，图私利、谋私益。此外，由于行政法律规范本身存在漏洞空白、相互冲突以及法律语言的模糊性、不确定性等问题，要求办案人员有较高的法律素质。否则，如果办案人员对法律关系的认识不深刻，对立法目的理解不全面，对法律条文把握不准确，对行政处罚的法律效果、政治效果和社会效果不能做到有机的统一，亦容易导致滥用处罚裁量权。
二、规范行政处罚自由裁量权的必要性及实现途径
就国家机关之间的分工来说，存在一定的制衡机制，因此对处罚裁量权也存在相应的控制机制,如权力机关的立法控制、司法机关的司法控制、上级行政机关的层级控制、行政执法机关的内部控制。但是，这些控制机制都是被动的事后控制机制，或多或少地存在局限性。就当前法律规定及执法实践来说，行政处罚裁量权有被滥用的危险并且在执法实践中已存在被滥用的现象，因此必须对其进行规范、控制。除国家机关之间已有的控制机制外，必须探讨其他的控制机制，以有效、合理的控制行政机关的处罚自由裁量权。就行政机关角度来说，将自由裁量权变事后控制为事前和事中控制、变被动控制为主动控制、变他人控制为自我控制可能不失为一种有效的方法。行政机关自我控制处罚裁量权的途径可以从两个方面入手：
一方面是对行政处罚自由裁量权进行实体内容控制。要求行政机关在行使处罚裁量权时必须全面考虑案件的各种情节，包括违法主体的情节、违法客体的情况、违法的主观方面以及违法的客观方面等内容。具体来说，行政机关可以考虑如下各种情节，然后裁量是否予以处罚以及如何处罚。一是考虑违法主体因素，包括是否达到法定责任年龄、是否存在生理缺陷、是否是主犯从犯；二是考虑违法主观因素，包括是否具有主观过错、是否屡教不改、是否明知故犯、是否受胁迫诱骗或者教唆等；三是考虑违法客体因素，包括是否侵害人体健康、生命安全和财产安全，是否危害社会稳定、严重污染自然生态环境，是否严重扰乱社会秩序、公共秩序和市场经济秩序等；四是考虑违法客观因素，包括是否手段恶劣、违法金额是否较大、是否后果严重、是否主动消除或者减少危害后果等。
另一方面是对行政处罚自由裁量权进行内部程序控制。行政机关应对行政处罚行为，特别是重大行政处罚行为进行内部的程序规制，以减少其行政处罚的随意性，而如何行使处罚裁量权是其规制的主要内容。对一般案件，要经过内部专门机构进行核审，实行自由裁量权的内部监督把关；对处罚较重的大要案件，特别是处以较大数额的罚款、没收违法所得、没收非法财务等财产罚，以及责令停产停业、停止经营、吊销营业执照等较严厉的行为罚、资格罚，应该经过相应的办公会议集体讨论作出决定。此外对于违法者作出减轻处罚甚至幅度较大的从轻处罚，亦应该以上述程序予以控制。
三、构建规范行政处罚自由裁量权综合体系的思考
工商行政管理机关是市场监督管理和行政执法的重要职能部门，承担着规范和维护市场秩序的重要职责。目前，工商部门的实施行政处罚的法定依据，很少以固定的数值形式对处罚数额作出具体规定，需要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度来确定处罚的种类和罚款的幅度。为解决工商行政管理机关行使处罚裁量权运用中遇到的问题，结合当前立法状况和执法实践，可从以下几个方面进行控制：
（一）明确行政处罚自由裁量权原则。我们应当依据违法行为的不同情节和法律规定，将行政处罚自由裁量权原则性地划分为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚等情形，并对应该违法行为，设置相应的裁量标准，作为自由裁量权运用的基本原则。从当前法律规定来看，这些原则主要有：
1、对是否处罚进行裁量。《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据此项规定，行政机关有权对违法行为是否予以处罚进行裁量，对具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出免罚或不罚的决定。
2、对从轻或减轻处罚进行裁量。从轻处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节，在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为作出较轻行政处罚的情形。减轻处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节，在法定的处罚方式和处罚幅度以下，对行政违法行为作出处罚的情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条的规定，行政机关行使从轻或减轻处罚的情形有：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。
3、对违法行为从重处罚进行裁量。从重处罚是指行政机关在法定的方式和幅度内，对违法者在数种处罚方式中适用较重的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。我国行政法律规范尚未就加重处罚进行立法规定，但是规定了从重处罚。行政机关对具有某些具有从重处罚情节的违法者，完全可以根据案情及行政管理的需要，决定是否从重处罚以及如何选择较重的处罚方式。
（二）建立行政处罚自由裁量权基准制度。建立行政处罚自由裁量基准制度不是创设新的处罚标准，而是对处罚标准的阶梯化、明细化，使行政处罚更具操作性。建立并完善行政处罚自由裁量权基准制度，需要注意以下几方面：
1、依据过罚相当原则，科学设定裁量标准。科学设定行政处罚自由裁量权的运行标准，要从实际出发，充分考虑违法情节、经济社会发展水平、执法人员综合素质等相关因素，做到权力授予与权力的行使、权力的控制相适应，以实现自由裁量权的“授而不滥”和“控而不死”。重点是根据不同类型案件的具体情况进行综合考虑，制定客观公正的裁量标准。在法定的处罚行为、种类和幅度范围内，将违法行为再细分成几个阶次，每个阶次制定不同的量罚标准，防止轻错重罚，重错轻罚，同案不同罚。
2、定期进行跟踪检查，不断完善裁量标准。行政机关内部执法监督机构应当建立动态检查和静态审核相结合的监督机制，加强对行政处罚自由裁量标准细化、量化工作的指导。对裁量标准有疑义的，应当尽快予以解释，对检查和审核中发现的裁量问题，应当定期进行梳理、及时修改，不断完善裁量标准。
3、公开裁量标准，接受社会监督。裁量基准作为明晰的准线，不仅使执法者心中有谱，而且也可以使当事人对照自己的违法行为，预测将要受到何种处罚，这样行政处罚的标准既能规范行政机关的行政处罚行为，又能得到当事人的认可，有利于规范行政执法行为，有利于实现法律的预期功能，有利于社会公众、新闻媒体对行政执法的监督，使行政执法在阳光下运作，实现公平公正执法。
（三）增强行政处罚自由裁量权运用的说理性。行政相对人对于自己的权益是否得到保障是敏感的，特别是受到不公正对待时，其权益意识是非常强的。如果行政处罚自由裁量权适用不当，并且没有较好的沟通协调对话机制，极易导致其对行政管理机关的不信任。因此，在适用处罚裁量权的过程中，向行政相对人说明自由裁量的理由特别是从重处罚的事实、理由和根据非常重要。为此，在行政处罚中推行说理式文书就显得尤为必要。说理式执法文书的制作要符合结构合理、层次清晰，叙事完整、详略得当，说理充分、逻辑严密，语句流畅、用词准确的基本要求。严格执法文书说理性要求，要将当事人主观意图、手段、情节、危害后果等相关因素对照从轻、减轻或者从重的原则，作出公正裁量，对同案不同罚、处罚显失公正等畸轻畸重情形的产生起到制约作用。通过说理，讲清违法行为的“事理”，讲明定性处罚的“法理”，讲准程序正当的“公理”，讲透自由裁量的“情理”。
（四）推行自由裁量权运用的案例指导制度。由于基层一线工商干部执法办案能力不足，致使执法办案工作中不同程度存在着同一类型案件在法律适用、自由裁量等方面不相一致的现象。推行案例指导制度，是对法规及实施细则必要的有益补充，使抽象的法规条文具体化、明晰化，让执法办案人员看得见，摸得着，在查办同类案件时有具体参照依据，具有准权威性质，契合了基层执法办案人员的现实需求。通过编辑发布案例指导，不仅可以成为基层执法办案人员的工具书，而且成为市场主体依法经营的教材，使企业知道什么可以做、什么不可以做，以实现工商机关依法监管、市场主体依法经营的互动双赢。推行案例指导制度，首先要抓好制度建设，通过制定制度，明确案例筛选的标准、程序、运用、发布等事项；其次要认真筛选案例，及时编撰成册，以行政机关名义对外发布。这样，对内可以指导行政执法人员开展执法活动，准确运用自由裁量权；对外可以有效宣传行政执法工作的社会效应，回应社会各界的新要求、新期待，随时接受社会各界对工商部门执法办案工作的监督和评判，努力改进办案工作中的不足。
（五）加强行政处罚自由裁量权运用执法监督。规范行政处罚自由裁量权，根本出发点是为了解决行政机关能否合理行政的问题。要对行政处罚自由裁量权形成有效地制约，可通过事前监督、事中监督、事后监督三个阶段的监督工作进行。
事前监督是指监督主体对监督客体从事某种行为之前的有关准备工作和事项进行监督控制。在行政执法行为进行前，行政执法必须设立专门机构对行政执法行为进行监督把关，必须明确自由裁量权运用原则，必须制定自由裁量权运用制度，甚至还可以通过公布指导案例等措施，形成有效的内部制约机制，确保行政执法部门及人员严格按照程序的规定行使行政处罚自由裁量权。
事中监督是指监督主体对监督客体在实施某种行为过程中所进行的检查监督。具体来说，就是对行政处罚案件从立案、调查、决定的过程中严把案件核审关，尤其是对自由裁量权的运用进行审查，具有及时发现，及时纠正的特点。其主要措施是认真落实案件核审制度和大要案件集体决定制度。
事后监督，是指监督主体对监督客体实施某种行为之后的监督。当前行政执法案卷评查工作已经基本制度化，为确保案卷评查监督工作的实效，我们认为应该出台相应的制约措施，如实行立案备案制度、执法评议制度、案件回访制度等，确保监督机构和上级部门能够真实、准确掌握基本执法状况，反馈一线执法信息，及时纠正问题。
综上所述，行政机关需要较多的行政处罚自由裁量权以利积极行政，从而能高效、公平、公正地处理案件。同时，由于处罚裁量权存在被滥用的可能和现实，故对其进行合理地控制尤有必要。然而对行政处罚自由裁量权进行控制只是一种手段而非目的，控制的根本目的在于确保处罚裁量权能积极地发挥作用。对于工商行政管理机关而言，重点是要构建规范自由裁量权综合制约体系，使处罚行为不仅合法，而且合理，体现行政执法的人性化精神和公平正义的要求，实现行政执法法律效果、政治效果和社会效果的统一。
