公司实际控制人的法律探究
任何一个公司都存在着公司控制权的问题，而在公司业务特别是证券业、私募基金等领域中，时常遇到涉及“实际控制人”的诸多问题，本文旨在从各领域法律法规以及公司实践的角度出发，探究如何辨析和认定实际控制人，从而为执业律师、法务人的执业实践提供帮助和参考。
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实际控制人的法律定义
01
控股股东 ≠ 实际控制人
实务之中，许多人对实际控制人的理解存在误区，时常将实际控制人与控股股东混淆，认为控股股东就是实际控制人，持有公司股份越多就能对公司产生越大影响。其实，实际控制公司并不一定通过占有股权份额的多寡来实现，控股股东也不一定就是实际控制人。
根据《公司法》第216条第二款规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”第三款规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
从上述规定可知，实际控制人并不需要是公司的股东，只要能够通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人就是实际控制人。
02
普通法律、证券业行业规定、基金业行业规定对实际控制人的定义
前述《公司法》对于实际控制人的法律定义仅为普通的法律规定，具体行业规定里亦对实际控制人有所定义。比如在证券行业中，经过中国证券监督管理委员会（以下简称为证监会）批复的上海证券交易所（以下简称为上交所）和深圳证券交易所（以下简称为深交所）的《股票上市规则》、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》（新三板市场）均对实际控制人进行了解释；在办理私募基金相关业务时，笔者发现在中国证券投资基金业协会（以下简称中基协）的资产管理业务综合报送平台（以下简称为报送平台）中的“实际控制人”板块里，亦对实际控制人的定义及判断进行了注释。具体参见下表：
普通法律
证券业行业规定
基金业行业规定
《公司法》第216条第二款：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
上交所《股票上市规则》第18.1条第六款：实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
中基协报送平台：实际控制人是指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。
深交所《股票上市规则》第18.1条第六款规定：实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。
新三板《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》第56条第八款：实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。
通过上表的比较，我们可以看出相关法律、行业规定对于实际控制人的定义并不一致：
1 . 证监会批复的相关行业规定中，上交所沿用《公司法》对实际控制人的定义，强调了实际控制人不是公司股东，而深交所和新三板市场则未强调实际控制人是否为公司股东，但三者均认可通过投资关系、协议或其他安排从而实际支配公司的人是实际控制人。
2 . 中基协对实际控制人的定义较有不同，它指明了实际控制人是控股股东或能实际支配企业行为的人，这并不代表中基协认为控股股东就是实际控制人，因为中基协对控股股东还加入了“或派出董事最多的股东、签有一致行动协议的股东”的解释，这表明最终关注点还是落在“实际支配”这四个字上。笔者认为，中基协在资产报送平台中作出此等表述更多可能是因为法律对实际控制人的定义都较为广义、抽象，然其在审核时需要给予基金管理人操作指引，如此注释较为具体、易懂。
综合上述法律及行业规定，实际控制人是否具备股东身份并不必要，关键在于其能否实际支配公司。
two 2
实际控制人的认定标准
在上述第一点中已经分析，实际控制人是否具备股东身份并不必要，关键在于其能否实际支配公司，此处的实际支配公司即为控制公司。实际控制人的法律定义均较为广义、抽象、宽泛，对于如何认定实际控制人，可以从“控制”和“控制权”两个概念进行分析：
01
控制
《公司法》等法律并未对“控制”二字进行定义，经检索可知，证券业的相关行业规定对“控制”和“控制的构成情形”进行了规定，具体如下表：
控制是指
具有下列情形之一的，构成控制：
上交所
《股票上市规则》
能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。
1 . 股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；
2 . 能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；
3 . 通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；
4 . 中国证监会和本所认定的其他情形。
深交所
《股票上市规则》
有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。
1、为上市公司持股 50%以上的控股股东；
2、可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%；
3、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
4、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
5、中国证监会或者本所认定的其他情形。
新三板市场《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》
新三板《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》第56条第八款：实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。
1、为挂牌公司持股 50%以上的控股股东；
2、可以实际支配挂牌公司股份表决权超过 30%；
3、通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
4、依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
5、中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。
根据上表，三个规则对于控制的定义基本一致，均强调对企业财务和经营政策的决定权，并能通过该决定权从公司获取利益。但是，对于控制的构成情形存在表述差异，深交所和新三板市场对控制的构成情形表述一致，上交所与二者有较大不同。对比而言，上交所对控制的构成要求最为严格，除去兜底条款外，仅有三种情形构成控制，但对股份数额的要求较为宽松。具体分析不同之处如下：
1 . 上交所认为“股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外”构成控制，此种情形并未规定股份的数量，另外，“有相反证据除外”表明如果能证明实际支配公司，即使不是股东或持股较少就能被认定为“控制”，这与前述上交所强调实际控制人不需具有公司股东身份相符。而深交所和新三板市场均认为持股50%以上的控股股东就可构成控制。
2 . 上交所认为，表决权应多于股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权才算控制，而深交所和新三板市场仅认为表决权超过30%就可构成控制；
3 . 深交所和新三板市场认为，可实际支配的股份表决权足以对股东大会的决议产生重大影响就可构成控制，上交所并无此等规定。
02
控制权
证监会发布的《上市公司收购管理办法》第84条规定：“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：1 . 投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；2 . 投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；3 . 投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；4 . 投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；5 . 中国证监会认定的其他情形。”
在《（首次公开发行股票并上市管理办法）第12条实际控制人没有发生变更的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（以下简称为《适用意见1号》）中，第2条规定：“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”
根据上述条文，证监会发布的《上市公司收购管理办法》中对上市公司控制权的规定，与前述深交所、新三板市场对“控制的构成情况”的规定相一致。《适用意见1号》则采用概括的方式对公司控制权进行定义，认为公司控制权应综合多种因素进行认定。
03
中基协资产报送平台对实际控制人认定的注释
除上述证券业中关于“控制”和“控制权”的认定外，基金业行业中，中基协在资产报送平台对实际控制人的认定直接给出如下注释：“实际控制人是指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。在符合上述要求的前提下，实际控制人可按照下列情形进行认定：1 . 持股50%以上的；2 . 通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的；3 . 通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%的；4 . 合伙企业的执行事务合伙人；5 . 在无法满足前述认定标准时，可以在系统中填报“第一大股东”，由其第一大股东承担相应的责任。”
对于中基协的认定标准，试作如下进一步解读：
1 . 资产报送平台属于基金管理人实际操作中应用的平台，因此具备较强的实操性，从平台中的注释可以得知，中基协对实际控制人的表决权要求较高，需要能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%。
2 . 第4种情形中，中基协直接将“合伙企业的执行事务合伙人”认定为管理人的实际控制人，在一定程度上存在理解偏差。执行事务合伙人，仅代表合伙企业对外执行合伙事务，并不等同于“决策权利”。对于合伙企业的重大事项如合伙人的入伙、退伙、份额转让、增资等的决定权，仍需根据合伙协议约定进行决策。为此，在判断合伙企业实际控制人时，尚需根据“实际控制”的认定标准，结合对合伙协议的审核，从而最终认定。
3 . 在最后一种情形中中基协增加了可以在系统中填报第一大股东的注释，这并不代表认为第一大股东就是实际控制人，而只是中基协为防存在无法满足认定标准的情况时不至于无人承担相应责任，同时这也表明中基协认可“无实际控制人”的情形。
综合上述法律法规、行业规定对“控制”和“控制权”的规定，笔者认为，不同的业务和领域对实际控制人的认定略有不同，在实务中认定实际控制人，除了通过投资者对公司间接或直接的股权投资关系进行判断外，还应当结合实际情况、根据不同的规定并综合以下多种因素进行判断：（1）其对股东大会作出决议的影响情况；（2）其对董事会作出决议的影响情况；（3）其对董事和高级管理人员的提名及任免的影响情况；（4）公司股东持股及其变动情况；（5）公司董事、高级管理人员的变动情况；（6）发行审核部门认定的其他有关情况。
Three 3
实际控制人的特殊情形
前文讨论了实际控制人的定义以及如何认定的问题，如果通过前文所述各种认定标准仍无法确定唯一实际控制人，此时认定实际控制人则需要注意两种特殊情形：共同实际控制人和无实际控制人。最初立法时，立法机关并未考虑此等特殊情形，共同实际控制人和无实际控制人的概念是在实务中由律师和投行人员首次提出，这些特殊情形在当今社会的企业经营中已不鲜见。
01
共同实际控制人
共同控制一般有基于人身关系的共同控制、基于协议一致的共同控制和基于事实行为的共同控制。
1 . 基于人身关系的共同控制
在实务中，家庭成员共同控制公司的情况并不鲜见，主要有夫妻共同控制、父母子女共同控制、兄弟姐妹共同控制、家族成员共同控制、其他人身关系形成的共同控制。其中最为典型的是夫妻关系构成的共同控制。
夫妻二人都持有公司股份时，如果夫妻双方未约定采取分别财产制，则采用共同财产制，无论双方持股比例如何，股权依法为夫妻双方的共同财产，一方不能单独处分。因此无需签订《一致行动协议》，直接推定为一致行动人，进而推定夫妻为共同实际控制人。实践中有时候夫妻都持有公司股份，但对实际控制的认定也存在不一致的现象。因此若一方的持股比例超过50%，那么通常直接认定为夫妻双方为共同实际控制人，若夫妻双方的股权之和才能超过50%，那么通常会安排双方签订一致行动协议。另外，诸多家族企业，父母子女、兄弟姐妹都可能构成共同控制关系。
【例】
开尔新材（300234）首发法律意见书中，律师认为，邢翰学、吴剑鸣夫妇及邢翰学的胞弟邢翰科是发行人的实际控制人，三人合计持有的股份占发行人股份总额的83.75%.
【例】
大华农（300186）的首发法律意见书中披露，温氏集团及温氏集团的控股子公司新兴南方育种合计控制大华农100%的股权，温氏家族成员通过控制温氏集团的方式间接控制大华农，律师认为，大华农的实际控制人为温氏家族成员，包括：温鹏程（温北英次子）、温均生（温北英长子）、梁焕珍（温北英配偶）、温小琼（温北英女儿）、温志芬（温北英三子）、伍翠珍（温鹏程配偶）、温子荣（温北英弟弟）、陈健兴（温小琼配偶）、刘荣娇（温均生配偶）、孙芬（温志芬配偶）、古金英（温子荣配偶）共11人。
2 .基于协议一致的共同控制
多人共同控制公司，无人身关系时，可因有共同控制的需要，各方之间对其共同控制公司的行动作出协议安排，签署一致行动协议，这种情况下就是基于协议一致而产生的共同实际控制人。即通过协议约定，使各方在发挥表决权作用时达成共同意识，意在最终壮大对上市公司的股份或股东权益的掌控比重，抑或巩固某既有的具有绝对地位的人。
值得注意的是，一致行动协议可能存在两种约定，一种是约定相关行动人在投票前应当充分协商，取得一致意见，保证表决的一致性。另一种是约定相关行动人按照其中一人的意见一致行动，或者其他人委托其中一人行使股权权利。若一致许多人整体能够控制公司的，第一种情况下的“相关行动人”为共同控制人，第二种情况下的“其中一人”是实际控制人。
【例】
中山金马（300756）律师工作报告中提及，邓志毅、刘喜旺、李勇均直接持有公司股份，合计表决权始终超过30%；三人均为董事会成员，占据董事会席位半数以上，且邓志毅为董事长；三人共同签署《一致行动协议》；三人共同拥有公司控制权不影响公司的规范运作。
3 .基于事实行为的共同控制
在一些公司当中，各股东之间并无家庭成员关系，也无一致行动协议，但实务中基于其事实的一致行动也有被认定为共同实际控制人的情况，比如公司引入战略投资者使原创始人失去控股权的情况。
【例】
荣信股份（002123），其招股说明书披露的共同实际控制人为左强、崔京涛、厉伟三人。其中，左强为公司的创始人，持有20.27%的股份，厉伟、崔京涛夫妇为左强为公司引入的投资机构-深圳市深港产学研创业投资有限公司和深圳市延宁发展有限公司的实际控制人，深港产学研和深圳延宁共持有公司27.75%的股份。
02
无实际控制人
无实际控制人，即不存在拥有公司控制权的人或者难以判断公司控制权归属的情形。根据前述关于实际控制人的相关规定，无法确定实际控制人的，即公司出现以下全部情形：（1）股权结构分散，不存在持股50%以上的控股股东；（2）不存在实际支配公司股份表决权超过30%的情况；（3）单个股东无法控制或实质影响股东大会；（4）单个股东表决权无法控制董事会半数以上成员选任；（5）股东间无人身关系、一致行动协议、事实行动一致等足以构成共同控制的；（6）单个股东无法支配公司重大财务和经营决策，同时结合公司的实际情况，可以得出“无实际控制人”的结论。
【例】
高澜股份（300499）律师在2月出具的关于实际控制人认定法律意见书中认为，高澜股份股权结构分散，单个直接持股股东及简介持股股东持有公司权益的比例均未超过股本总额的30%，公司其他股东亦未向公司申报存在其他一致行动协议或一致行动安排。自原《一致行动协议》到期终止后，高澜股份由原三名一致行动人共同控制变更为无实际控制人。
Four4
若干业务中对实际控制人的要求
01
证监会在公开发行证券时对实际控制人的要求
1 .信息披露要求
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（修订）》的要求，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。
2 .公开发行股票中对实际控制人的要求
《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（修正）
《首次公开发行股票并上市管理办法》（修正）
第十四条发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
第十二条发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
第十五条发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。
第十三条发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。
第二十条发行人及其控股股东最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。发行人积及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在三年前，但目前仍处于持续状态的情形。
根据上表中的规定，实际控制人发行时需满足以下三个条件：（1）实际控制人三年（主板中小板）或者两年（创业板）没有发生变更。（2）实际控制人最近三年没有重大违法行为。（3）受实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。
3 .特殊情形下的要求
实际控制人为特殊情形时，证监会发布的《适用意见1号》对其有一定的要求，具体如下：
（1）共同控制
《适用意见1号》第3条中，证监会认为，主张共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（2）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（3）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（4）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
（2）无实际控制人
《适用意见1号》第4条规定，公司“无实际控制人”的，若公司及其保荐人和律师能够提供证据充分证明公司现有股权及控制结构不会影响公司有效治理，同时其股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化，且相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门作出判断公司控制权没有发生变更的可能性较高。
在认定特殊情形时，证监会更加谨慎的原因主要是为了避免企业通过认定共同控制和无实际控制人来规避关于实际控制人没有变更的发行条件。进一步对比，从实践来看，审核为无实际控制人应审慎，为共同控制则相对宽松。认定为无实际控制人的，应同时论述此种情形不会影响公司的经营稳定性，并进行相关股东股份锁定等保障和控制股权结构稳定的措施。
02
中基协对基金管理人实际控制人的要求
1 .私募基金关于实际控制人的信息披露要求
《私募基金管理人登记须知》（）第5条关于“机构出资人及实际控制人相关要求”中要求，“实际控制人应一致追溯至最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。在没有实际控制人情形下，应由其第一大股东承担实际控制人相应责任。”这不仅对私募基金实际控制人的追溯深度作出了要求，更表明中基协承认无实际控制人的情形，但必须确认承担实际控制人责任的主体。
2 .私募基金中实际控制人可以进行变更，但属于重大事项变更，必须出具法律意见书并经中基协审核
《私募基金管理人登记须知》（）第7条要求，“已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)等重大事项或协会审慎认定的其他重大事项的，应提交私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书，对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见，还应当提供相关证明材料，充分说明变更事项缘由及合理性……”
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结 语
除前文所述证券业、基金业相关业务涉及的上市公司、私募基金管理人等企业对实际控制人有严格要求外，每个企业其实都存在关于控制权的问题。研究若干领域中法律法规明文规定的对实际控制人的定义、认定和要求，对于公司实务具有十分重要的实用性与指导性，也可参照适用到一般公司确定实际控制人及相关的公司控制权的操作上来，并且对一般企业和相关人员在设计股权架构、争夺控制权、排除异议方等方面均具有一定的借鉴意义。
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输
审判研究 黄佳铃
