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来源 | 陕西韬达律师事务所
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案情概览
浙台商终字第14号
原告赵某诉称：1月16日，被告晶某建筑公司承包了温岭市文化广电新闻出版局艺术史学馆工程，1月23日，被告将该工程转包给林某、案外人杨某。林某因资金周转困难于5月20日向原告赵某借款50万元，并向原告赵某出具承诺书承诺：“工程款汇到晶某公司时，先支付工人工资后，再付赵某该项借款”。晶某建筑公司在该承诺书下方注明：“同意林某以上意见”。
原告赵某于2月1日向法院提起诉讼，请求判令被告林某归还借款50万元及其利息，并由被告晶某建筑公司承担保证责任。
被告晶某建筑公司答辩称：被告晶某建筑公司不是林某借款的保证人，故不承担连带保证责任。
法院认为
一审法院认为赵某与林某之间的借贷关系合法有效，林某应承担还款责任并赔偿利息损失。晶某公司承诺工程款到账后先偿还赵某的借款，意在加强债的履行能力，双方已形成权利义务关系，晶某公司应当对林某不能偿还部分承担补充赔偿的违约责任。故判决林某承担借款50万元及利息，晶某公司对林某不能偿还部分承担赔偿责任。晶某公司不服提起上诉。
浙江省台州市中级人民法院认为：林某向赵某借款50万元未还是事实。
本案争议的是晶某建筑公司是否应当对林某的还款承担民事责任。晶某建筑公司在承诺书上书写的“同意林某以上意见”，只能表明晶某建筑公司同意林某对到账工程款优先用于支付工人工资和本案借款而作出的承诺，并不能以此认为晶某建筑公司对林某的还款提供了保证担保或愿意承担直接偿付责任。因此，赵某要求晶某建筑公司对林某的还款承担共同偿付责任，无事实与法律依据。
综上，上诉人晶某建筑公司的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法予以纠正。故最终改判晶某公司不承担还款责任。
律师观点
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其具有从属性、相对独立性、单务性、无偿性和补充性的特征。保证的设定系通过保证合同而为之，但仍需当事人达成合意方可成立。
我国《担保法》第13条对保证合同成立有书面形式的要求。保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。此为保证合同成立的标志，也为国外立法所采。如《意大利民法典》“提供保证的意思表示应当是明示的”、《法国民法典》“保证不得推定，应当明示之，且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”。由此可见，非经明示不得认定构成保证，系各国普遍所采之原则。
此种见解，最高人民法院以司法解释的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负保证责任的函》中指出:“惠州恒业公司虽然要求银行提供担保，但中国工商银行恩平支行明确表示不同意担保，在其向恒业公司出具的证明中也没有担保的意思表示，因此，恩平支行不应承担担保责任”。从该复函中可以看出，最高人民法院显然是这样认为的，既然“恩平支行明确表示不同意担保”，并且“也没有担保的意思表示”，故该支行没有明确的保证意思表示，因而不构成保证。
由此可见，对我国担保法上保证的构成，最高人民法院也持保证的意思表示应明示而不得推定的立场。对此，《民间借贷司法解释》第21条亦明确规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
相关法条
《合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条
《民间借贷司法解释》第二十一条。
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