文章来源：医法汇
案情简介
被告人刘某系某附属医院（某卫计委下属事业单位）普外科主任医师，全面管理科室医疗、行政等工作，包括对科室人员进行考核，参与医疗设备、耗材的采购申报和论证，指导安排医疗设备、耗材、药品的使用。其在职期间，被告人刘某利用职务便利，为某医疗器械有限公司向医院销售麦默通乳腺活检仪设备和耗材提供帮助，收受好处费180万余元；为甲某、乙某向医院销售药品艾素、艾恒、乐加提供帮助，收受好处费130万余元；为丙某向医院销售药品力朴素提供帮助，收受好处费110万余元；为丁某向医院销售药品盖诺提供帮助，收受好处费7万元余；为戊某向医院销售药品吡柔吡星提供帮助，收受好处费13万余元，共计450万余元。
一审法院认为被告人刘某身为事业单位中从事公务的人员，依法应以国家工作人员论；其利用职务上的便利，非法收受他人财物共计450万余元，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予以惩处，判处其有期徒刑十年六个月，并处罚金60万元。
被告人刘某上诉提出，原审判决认定事实有误，收受回扣是科室全体医生同意的集体行为，个人只分得40多万元，本案应认定科室单位受贿，不应认定为刘某个人受贿，且是非国家工作人员受贿。
法律简析
医疗机构采购人员及医务人员利用职业便利，在药品、医疗器械、医用卫生耗材等采购和临床活动中，收受生产、经营企业及其经销人员以各种名义给予财物、“回扣”或其他不正当利益的行为，一直是卫生行政部门的整治重点，但是一些医务人员因利益驱使及法律意识淡薄，触犯法律的红线，致使自己身陷囹圄。
一、商业贿赂中“回扣”的定义
商业贿赂中所称的回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。我们这里所称的“回扣”，是指医疗机构及其医务人员在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，或者医务人员利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益。
二、医疗机构及其医务人员收受“回扣”的刑事责任
医疗机构及其医务人员收受“回扣”的行为在刑法上涉及三个罪名，分别是《刑法》第三百八十五条规定的受贿罪；《刑法》第一百六十三条第二款规定的非国家工作人员受贿罪以及《刑法》第三百八十七条规定的单位受贿罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
受贿罪与非国家工作人员受贿罪区别的关键是医务人员是否具有国家工作人员的身份，根据《刑法》第九十三条之规定，国家工作人员包括四类：一是国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。因此国有事业单位的医疗机构中从事公务具有领导、管理、组织、监督职务的人员，譬如院长、财务负责人、科室负责人等以及政府或者主管行政机关任命到非国有医院从事领导职务的院长等具有领导、管理职务的人员，收受回扣构成犯罪的，按照《刑法》第三百八十五条规定的受贿罪追究刑事责任。而国有事业单位中的其他医务人员以及非国有医疗机构中不具备国家工作人员身份的医务人员，收受回扣数额较大的，则按照《刑法》第一百六十三条第二款规定的非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
三、医疗机构及其医务人员收受“回扣”的行政处罚
《执业医师法》《药品管理法》均明确规定，医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。禁止医疗机构在药品购销中收受回扣或者其他不正当利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员以任何名义收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益。
《药品管理法》规定，医疗机构在药品购销中收受回扣或者其他不正当利益的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处三十万元以上三百万元以下的罚款。医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的，由卫生健康主管部门或者本单位给予处分，没收违法所得；情节严重的，还应当吊销其执业证书。《执业医师法》规定，医师在执业活动中，利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
目前医务人员非法收受回扣被处罚的报道屡见不鲜，各地卫生行政部门对医务人员非法收受“回扣”的行为打击力度逐渐加强。4月12日，常德市卫生健康委员会对常德市第二人民医院杜元平医生收受现金回扣2次，共计350元，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第十款规定，依法对杜元平作出吊销《医师执业证书》。该行政处罚被媒体称为史上最狠行政处罚，应当引起所有医务人员的警惕。
二审判决
二审法院认为，对于上诉人刘某提出其不属于国家工作人员，应认定为非国家工作人员受贿罪的上诉理由。经查，某附属医院系某卫计委下属事业单位，属于国有事业单位。刘某在担任主任期间，全面管理科室医疗、行政等工作，包括对科室人员进行考核等，参与医疗设备、耗材、药品的采购申报和论证，指导安排医疗设备、耗材、药品的使用，具有代表该院履行组织、领导、监督、管理等职责，其职务具有管理公共事务的属性，属于在国有事业单位从事公务的人员，依法应认定为国家工作人员。刘某利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，依法应以受贿罪处罚。对于刘某提出本案是单位犯罪的意见，法律规定的单位犯罪是指以单位的名义实施犯罪，违法所得归单位所有的行为，而本案中，相关销售人员、相关医生等科室人员的证言均证实，科室人员对医疗设备、耗材、药品销售人员送给刘某好处费的标准、地点、金额、方式等均不知情，且相关销售人员将医疗设备、耗材、药品的回扣按照同刘某商谈的标准直接送给了刘某，刘某将绝大部分回扣个人占有。刘某的行为不符合单位犯罪的相关法律规定，依法不能认定为单位犯罪。刘某将部分回扣给予科室其他人员，属于其对受贿款的处分，可作为量刑情节予以考虑。故该上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。人民检察院的出庭意见应予支持。鉴于刘某在二审审理期间积极委托亲属退出赃款50万元，有悔罪表现，根据其的具体犯罪情节，本院对刘某的刑期予以变更。二审以受贿罪判处其有期徒刑十年，并处罚金50万元。
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