山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（）菏民一终字第244号
上诉人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司。住所地：巨野县。
法定代表人：张宝华，经理。
委托代理人：杨建兴。
委托代理人：孙作收，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王殿超，农民。
委托代理人：王自保。
委托代理人：韩增强。
上诉人山东百世建设集团有限公司因与被上诉人王殿超建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（）鄄民初字第872号民事判决，向本院提出上诉。本院于5月3日立案受理后，依法组成合议庭，于5月17日公开开庭审理了本案。上诉人山东百世建设集团有限公司委托代理人杨建兴、孙作收，被上诉人王殿超委托代理人王自保、韩增强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，8月20日，原告作为乙方与山东百世建设集团有限公司历山花苑工程项目部签订江南房地产历山花苑11号住宅楼建筑工程施工协议，协议约定，承包范围：11号住宅楼的土建工程，工程建筑面积为4224.07平方米，工程质量必须符合国家及地方主管部门的强制性执行标准及国家验收标准，工程造价：根据设计图纸内容及工程预算定价为772.4元，以上造价为业主修改设计图纸后的所有工程量，为一次性包干。工程款支付：一层主体封顶支付10%（不包括架空层），三层主体封顶支付10%，五层主体封顶支付10%，主体结构验收合格后支付15%，内外墙装饰完成支付15%，竣工验收合格后支付10%，乙方提供竣工结算后一个月内支付10%，结算审计后半年内支付到总工程款的95%，余款5%作为保修金，竣工验收后分三年付清（竣工一年付1.5%，竣工二年后付1.5%，竣工三年后付2%）。工期约定：从8月15日开工，乙方保证在210天内完成所有工程，如延误一天，支付违约金500元，依此类推，乙方在开工前应提供给甲方该工程的施工进度表。工程开工前，乙方必须提供项目部技术人员名单，待人员确定后，乙方不得自行做主调整项目部人员，如确需要调整，必须经甲方同意。在签订协议前，乙方支付给甲方25万元，作为履约保证金，保证金在该工程结构验收合格后，无息返还给乙方。在该协议上有山东百世建设集团有限公司鄄城历山花苑小区项目部的公章及甲方代表杨建兴的签名，乙方有王殿超的签字。协议签订后，原告对历山花苑11号楼进行施工建设。7月18日，鄄城江南房地产开发有限公司、菏泽市建设监理公司鄄城监理中心、山东中怡建筑设计有限公司、山东百世建设集团有限公司对历山花苑11号楼验收合格。建设工程竣工验收报告记载：工程名称：历山花苑11#楼，建设单位：鄄城江南房地产开发有限公司，施工单位：山东百世建设集团，竣工验收时间：7月18日。原告于8月25日起诉，要求被告支付所欠工程款、履约保证金707530元及逾期付款的相应利息。
原审第一次庭审时，被告的委托代理人到庭参加了诉讼，并申请对工程价款及工程质量进行司法鉴定，但未在法庭指定的期限内提交书面申请。本案第二次开庭审理时，被告的法定代表人或委托代理人均未到庭参加诉讼。庭审中，原告自认已经领取工程款1200100元，按照合同约定工程价款为772.4元，被告现应根据合同约定支付合同价款的80%，即1608617.92元，扣除已经支付的工程款，被告还应支付工程款408517.92元，工程已经验收合格，被告应返还质保金25万元。
原审法院认为，原告承包了被告承建的江南房地产历山花苑11号住宅楼，有双方所签订的施工协议予以证实，且被告也认可原告施工的事实，施工协议是双方的真实意思表示，予以认定。建设工程竣工验收报告中显示，涉案住宅楼的建设单位为鄄城江南房地产开发有限公司，施工单位为山东百世建设集团，很明显系被告将其承建的工程转包给原告，且原告系无施工资质的自然人，双方签订的协议违反建筑法的禁止性规定，应属无效合同，但涉案建设工程竣工验收合格，原告要求被告支付工程款的主张依法仍应予以支持。对欠付工程款的数额，原告自认已经支付了1200100元，被告对已经支付工程款的数额未提供证据，应当承担对自己不利的法律后果，故对已经支付的工程款数额按照原告自认数额给予认定。按照合同约定竣工验收合格后工程款支付到70%，原告提交竣工结算后一个月内支付到80%，原告称已经提交竣工结算，但被告不予结算，被告也不提交证据，原告主张支付工程款80%的主张予以支持。对原告主张的利息，从应付工程款之日计算，因应付款具体时间约定不明，应从原告主张之日计算。对原告交纳的履约保证金，根据协议约定，工程结构验收合格后无息返还，现工程已经验收合格，被告应无息返还履约保证金25万元，对被告辩称的已经支付100000元，因未提交证据证实，原告又予否认，故对其辩解不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十条的规定，判决如下：一、由被告山东百世建设集团有限公司支付原告工程款408517.92元及利息（自8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决指定的履行期限届满之日）；二、由被告山东百世建设集团有限公司返还原告履约保证金25万元整。上述一、两项内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10880元，由被告负担10100元，原告负担780元。
上诉人山东百世建设集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原判决认定诉讼主体错误。上诉人与江南房地产开发公司签订历山花苑11号楼承建施工合同后，上诉人安排本公司鄄城县分公司施工，鄄城县分公司又安排本分公司鄄城县项目部具体施工，被上诉人是该项目部经理，彼此之间为隶属关系，根本不是发包或转包关系，因此被上诉人在本案中不具备原告的诉讼主体资格。二、原判决认定事实错误。上诉人和被上诉人之间签订的合同属于无效合同，工程款应当按照建筑成本来进行支付。上诉人已通过公司内部结算支付了被上诉人所在项目部的全部工程款（包括履约保证金）。三、原判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第三项的规定，驳回被上诉人的起诉。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的起诉。
被上诉人王殿超答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提供如下证据：一、借款借据10份，共计款120万元整，以证明上诉人已支付被上诉人工程款120万元。二、工程维修费扣款通知、11#楼零星维修清单共3页，共计款35737元，以证明上诉人给被上诉人垫付维修费35737元。三、借条5份，其中：1、王效先和肖广华收到工程款10万元，2、王效先和肖广华4月30日借杨建兴4万元，并注明该款在历山花苑11号楼工程款中扣还，3、王效先9月30日借杨建兴35000元，4、王效先10月5日借杨建兴15000元，5、王效先10月26日借杨建兴10000元，共计款20万元，以证明该20万元应折抵工程款。四、地平面维修收款收据2份，共计款48674元，以证明垫付地面维修费48674元，应折抵工程款。五、垫付的材料费收款收据1份，共计款42075元，以证明该款应折抵工程款。六、垫付的工伤赔偿款证明一组，计款37万元，以证明当时约定该款应由被上诉人支付，应该从工程款中扣除。上述证据经庭审质证，被上诉人质证意见如下：对证据一无异议；对证据二有异议，上诉人并未通知被上诉人对楼顶进行维修，该工程经有关部门验收是合格工程，无需进行维修并支付费用，因此对上诉人所支付的所谓的维修费用真实性及关联性均有异议；对证据三其中注明王效先、王春峰所出具的借条与本案的关联性有异议，王效先和王春峰为同一人，王效先与杨建兴有经济往来，王效先的借款行为与涉案工程没有关系。王效先和肖广华共同借款14万元，未经王殿超授权，且至今王殿超对该两笔款不知情，该两笔借款应由王效先和肖广华偿还；对证据四有异议，此时该工程已经竣工且验收合格，不存在地平面加高加厚问题，因此该费用的支付不具有真实性；对证据五有异议，被上诉人在施工过程上诉人未替被上诉人垫付材料款，从该证据的形式上看也不能认为此费用发生在被上诉人所承建的楼房上，此费用与本案不具有关联性，也不具有真实性；对证据六有异议，上诉人所举证据与本案不是同一法律关系，本案不应予以审理。被上诉人提交王殿超的项目经理资格证书1份，以证明王殿超是恒信建筑公司的项目经理，与上诉人之间不存在隶属关系。上诉人对该证据有异议，认为本公司不能证明本公司职工情况。上诉人和被上诉人双方均认可王效先和王春峰为同一人。
本院二审审理查明的其他事实和原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人王殿超是否具备原告的主体资格？二、上诉人是否欠被上诉人工程款及欠付工程款的数额是多少？
针对焦点一，山东百世建设集团有限公司鄄城历山花苑小区项目部作为甲方，王殿超项目部作为乙方，签订江南房地产历山花苑11#住宅楼建筑工程施工协议，杨建兴在甲方代表处签字，甲方并加盖公章，王殿超在乙方代表处签字，合同主体为山东百世建设集团有限公司历山花苑小区项目部和王殿超。上诉人称上诉人承建11号楼后，安排本公司鄄城县分公司施工，鄄城县分公司又安排本分公司鄄城县项目部具体施工，被上诉人王殿超是该项目部的经理，彼此之间为隶属关系，不是发包或转包关系，但上诉人未能提供相应证据证明王殿超是鄄城县分公司鄄城县项目部的项目经理。被上诉人王殿超作为施工合同的一方，具备本案原告的诉讼主体资格，上诉人称被上诉人王殿超不具备原告主体资格的理由不能成立，本院不予支持。
针对焦点二，上诉人和被上诉人双方签订的施工合同，因被上诉人无施工资质，违反法律法规的强制性规定，为无效合同。但涉案工程已经竣工验收合格，合同约定工程总价款为772.4元，被上诉人请求按合同约定的工程款支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应予支持，上诉人称因合同属于无效合同，工程款应当按照建筑成本进行支付，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人在二审期间，提供第一组证据借款借据10份，共计120万元，被上诉人无异议，被上诉人自认收到工程款1200100元，本院予以确认。上诉人提供的第三组证据借条5份，共计20万元，其中王效先和肖广华收到工程款10万元，借据形式上和第一组证据中的借据相同，王效先和肖广华4月30日借杨建兴4万元，借条中并注明该款在历山花苑11号楼工程款中扣还，被上诉人虽认为上述款项未经王殿超授权，但双方并未约定领工程款应经王殿超授权，且第一组证据中均未有王殿超授权，因此，对该14万元，本院予以认定，从应付的工程款中扣除；其中王效先9月30日借杨建兴35000元，10月5日借杨建兴15000元，10月26日借杨建兴10000元，被上诉人不予认可，称王效先和杨建兴有经济往来，借款和涉案工程无关，上述借条形式和第一组证据中的借据不同，均显示是借杨建兴个人的款，不能证明和涉案工程有关联性，本院不予认定，杨建兴可另案主张权利。上诉人提供的第二组证据工程维修费扣款35757元，内容显示系鄄城江南房地产开发有限公司从工程质量保修金中扣除，被上诉人不予认可，上诉人亦不能提供证据证明通知被上诉人维修，且该工程质量保修金上诉人并未支付给被上诉人，对此，本院不予审理。上诉人提供的第四组证据地平面维修款48674元，证据形式仅为2张收款收据，被上诉人不予认可，上面无被上诉人方施工人员的签字，本院不予认定。上诉人提供的第五组证据垫付的材料费42075元，证据形式仅为1张收款收据，上面无被上诉人方人员签字，被上诉人否认，依据合同被上诉人包工包料，上诉人无需为被上诉人支付材料费，对该证据本院不予确认。上诉人提供的第六组证据垫付的工伤赔偿款37万元，被上诉人否认是其雇佣的人员，且与本案不属同一法律关系，上诉人可另行主张权利。综上，合同约定总价款为772.4元，依据双方签订的施工合同，至被上诉人起诉时，上诉人应支付工程总价款的80%，即1608617.92元，已支付1340100元（1200100＋140000），还应支付268517.92元。上诉人称全部工程款已付清，未能提供相应证据予以证明，本院不予支持。但原审判决认定欠付工程款数额错误，依法应予纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审法院判决适用法律正确，审理程序合法，认定事实部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持山东省鄄城县人民法院（）鄄民初字第872号民事判决第二项。
二、变更山东省鄄城县人民法院（）鄄民初字第872号民事判决第一项为：由上诉人山东百世建设集团有限公司支付被上诉人王殿超工程款268517.92元及利息（自8月25日超按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决指定的履行期限届满之日）。
三、驳回被上诉人王殿超其他诉讼请求。
上述一、二项均于判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费10880元，由上诉人山东百世建设集团有限公司负担7974元，被上诉人王殿超负担2906元；二审案件受理费10385元，由上诉人山东百世建设集团有限公司负担8177元，被上诉人王殿超负担2208元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长路凤娟
审判员刘化忠
代理审判员孙岩
二〇一二年七月十二日
书记员张燕婷
