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文章来源：《人民司法•案例》第22期
【裁判要旨】
合同解除后互负恢复原状义务能否构成同时履行之抗辩，合同法对此未加以规定。互负恢复原状义务虽不具有对价关系，但二者之间的对立在实质上仍具有牵连性，基于类似事项、相同处理的平等原则，亦应类推适用合同法第六十六条关于同时履行抗辩权的规定。
【案情】
上诉人（原审被告）：韩冬。
被上诉人（原审原告）：沈阳融建房地产开发有限公司（以下简称融建公司）。
年10 月10 日，韩冬与融建公司签订商品房买卖合同，韩冬购买融建公司开发的位于沈阳市于洪区白山路164-40 号1-6-1商品房，并交付了首付款83088元。3月1日，韩冬办理了入住手续并对房屋进行了装修。，双方达成口头退房协议，解除了商品房买卖合同。此后，融建公司分两次返还韩冬购房款8万元，尚欠购房款3088元。
，韩冬就剩余购房款、装修款及房屋增值损失向沈阳市于洪区人民法院提起诉讼，该院作出（）于民二初字第196号民事判决书，判决融建公司返还韩冬剩余购房款3088元，返还装修款3万元。
宣判后，韩冬提起上诉，沈阳市中级人民法院作出（）沈中民二终字第710号民事判决书，维持一审判决中上述两项内容，并判决融建公司给付韩冬50元查档费。
一审法院另查明，融建公司向一审法院提起所有权确认之诉，一审法院判决确认争议房产归融建公司所有。上述判决生效后，融建公司没有将剩余购房款及装修款返还给韩冬，韩冬至今仍居住在争议房屋。
遂，融建公司提起诉讼，要求韩冬腾退涉诉房屋，并支付自融建公司取得房屋产权证之日起至腾出房屋之日止的租赁费损失（每月按600元计算）。
【审判】
辽宁省沈阳市于洪区人民法院经审理认为，涉诉房屋经生效判决归融建公司所有，且融建公司已取得了房屋所有权证书。作为诉争房屋的所有权人，融建公司有权对该房屋行使占有、使用、收益及处分的权利。对融建公司要求韩冬从诉争房屋搬出的请求，予以支持。对融建公司要求韩冬支付租赁费用的请求，因双方未形成租赁关系，不予支持。关于韩冬提出解除商品房买卖合同是由于房屋存在质量问题，融建公司尚有购房款3088 元没有返还之抗辩，就剩余购房款及装修损失的争议已经终审判决处理，韩冬可依生效判决主张权利；就房屋差价款的争议，因韩冬已于 年5月11 日另行告诉，该项主张本案不予处理。据此，判决：被告韩冬于判决生效之日起30 日内将涉诉房屋腾出并交付给原告融建公司。
宣判后， 韩冬不服一审判决，提起上诉。
辽宁省沈阳市中级人民法院经审理认为，依据合同法第六十六条和第九十七条之规定，因合同解除而产生的返还义务虽然形式上不具有对价关系，但与原来的债务关系仍保持同一性，即在实质上该恢复原状义务与本来的债务关系仍有牵连性，基于类似事项、相同处理的平等原则，亦应类推适用同时履行抗辩权的相关规定。韩冬与融建公司的房屋买卖合同已经解除，该事实已为生效判决所确认，依据合同法第九十七条之规定，双方互负恢复原状的返还义务，即韩冬应返还争议房屋，融建公司应返还韩冬已支付的购房款、装修费用及查档费，二者立于同时履行的关系，一方的返还义务与对方所负的对待返还义务互为前提，一方不履行其义务，另一方有权拒绝自己给付义务的履行。因融建公司未全部返还购房款、装修费用及查档费，韩冬有权行使抗辩权，拒绝交付房屋。该抗辩是权利的正当行使，而非违约，应受法律保护。故融建公司关于韩冬赔偿占用争议房屋期间租赁费的主张，于法无据，不应得到支持。
另，关于赔偿房屋差价款的损失问题，由于韩冬未能提出证据予以证明，而且其已就该差价款损失另案诉讼，因此，无论该差价款的主张能否得到支持，均不影响本案的审理。上诉人关于本案应中止审理的主张，不符合关于中止审理的相关规定，该项上诉理由不予支持。关于上诉人提出的其无力腾房进而占有诉争房屋的理由亦不充分，不予支持。
据此，判决：一、维持一审判决，即韩冬于判决生效之日起30日内将涉诉房屋腾出并交付融建公司；二、融建公司于韩冬履行上述条款的同时，给付韩冬33138元（剩余房款3088 元、装修款30000元、查档费50 元）。
【评析】
合同解除后当事人互负恢复原状义务能否构成同时履行之抗辩，合同法对此未作出规定。若认定恢复原状义务构成同时履行抗辩，则抗辩权之行使（存在）对履行迟延有何影响？
一、抗辩权之行使（存在）对履行迟延的影响
同时履行抗辩权的行使，是否对履行迟延构成影响，学理上有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，抗辩权须经行使始能排除迟延的责任，即使有同时履行抗辩权的存在，若当事人不予行使，仍然构成迟延履行。否定说认为，同时履行抗辩权存在本身，即可排除履行迟延的构成。当事人既然享有此抗辩权，即使没有行使，在法律上仍有正当理由，在他方未对待给付前，得拒绝自己的给付。纵然己方之债务已届清偿期而未清偿亦不负迟延责任。其法理构成是，同时履行抗辩权实质上是一种履行拒绝权，系消极防御性权利，待相对人请求履行时才可以主张，不具有主动性。换句话讲，同时履行抗辩权并不是随时处于行使的状态，而是要受限于相对人请求履行的前提，如坚持须经行使方可排除履行迟延的构成，那么在相对人不曾请求而履行期已过的场合，便会自然得出履行迟延的结论，假设相对人对待给付的履行期已过，则会得出双方违约的结论。此种结果不但与当事人之间意思不符，而且不当扩大了违约的范围，对当事人利益明显保护不周。
二、同时履行抗辩权行使之效果
1．程序上效力。由于对同时履行抗辩把握不准，司法实务中误用甚至滥用的情形时常发生，限制了同时履行抗辩权功能的发挥。比如，施工方以工程欠款为由起诉发包方，发包方则以工程质量为由反诉施工方。这种弊端在于，即使合并审理，成本也高，两件诉讼须缴两份诉讼费，实质上发包方完全可以工程质量为由行使抗辩权，拒绝自己义务之履行。另外，同时履行抗辩权不仅在诉讼上行使，在诉讼外同样可主张。当然，诉讼中同时履行抗辩权须经行使，法院方可进行审查。
2．同时履行的判决。如前所述，只有当被告行使同时履行抗辩权时，法院才依职权予以审查。如果被告未主张抗辩权，纵然原告未为对待履行，法院则依原告诉请判决被告给付。反之，若被告援用同时履行抗辩权，法院应当如何判决，则有不同的争论。现行司法实践采取的做法是，一旦被告主张的同时履行抗辩权成立，法院便会驳回原告的诉讼请求，即相当于原告败诉，诉讼费亦由原告承担。与之相反，倘若被告主张同时履行抗辩权时，法院不能将原告之诉驳回，而应判令原告提出对待给付的同时，被告向原告进行给付。由于双方互负债务，在履行上有牵连关系，所以应在判决主文项下一并裁判，不能仅就被告为履行义务的判项，而对原告的对待履行义务于不顾。此种判决即为同时履行的判决或交换给付的判决。
对于同时履行的判决，德国民法典第322 条第1 款规定：“双方合同当事人一方就其应受之给付提起诉讼时，相对人如主张于对待给付前行使拒绝给付之权利，仅发生交换履行之债务人败诉判决之效果”。日本及我国台湾地区司法实务中也持同样见解。我国民法及诉讼法对此均未加以规定，从比较法及法理上来讲，我国司法实践中亦应采用同样的做法。本案中的判决即是据此作出的尝试。
案号：（）于民二初字第878号（）沈中民二终字第1538号
（作者：李冬陈林单位：沈阳师范大学辽宁省沈阳市中级人民法院）
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