何观舒：广强律师事务所虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
当前，虚开增值税专用发票罪案件表现出虚开税额巨大，虚开的税款数额一般都超过250万元，涉案人员众多、专业化等特征。而虚开的税款数额是决定虚开增值税专用发票罪定罪量刑的重要标准，根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[]226号）的规定，虚开的税款数额在250万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑。
在被告人认罪的情况下，虚开税款数额巨大的，被告人会面临十年以上有期徒刑的刑罚。因此，基于被告人的自身意愿，辩护律师应考虑案件可能存在的相关情节，为被告人作罪轻辩护。罪轻辩护需要考虑被告人存在哪些可以从轻或者减轻处罚的情节，如自首、立功、犯罪未遂、从犯、胁从犯等，而在多人涉案的情况下，争取从犯情节，不失为一个很好的罪轻辩护方向，以期达到量刑降低的辩护目的。
现笔者以此李某某被控虚开增值税专用发票罪一案为例，分析在具体案件中，主从犯划分问题以及如何为被告人争取从犯情节。
案例来源：河南省许昌市中级人民法院（）豫10刑终4**号
一、基本案情
9月，被告人李某某伙同林某1（另案处理）等人以李某某为法定代表人注册成立了广某某兴，以林某1为法人、李某某为股东注册成立了广某某钢，该二公司均没有实际开展经营业务，系空壳公司。公司成立后，李某某配合林某1等人，虚构进项、使用多份伪造的《海关进口增值税专用缴款书》作为该二公司的进项，对多个公司虚开增值税专用发票，用于抵扣税款。经查，由广某某兴开具增值税专用发票共计899份，金额89607085.26元，税额15233204.24元。由广某某钢开具增值税专用发票共计895份，金额88620480.12元，税额15065480.43元。
二、检察院认定被告人是主犯的指控思路
李某某伙同他人虚开增值税发票数额巨大，事实清楚，证据确实充分，李某某在共同犯罪负责了公司开设、公司事务的办理、直接参与了虚开增值税的行为，起到了主要责任，应当认定为主犯。
三、争取从犯情节前所需考虑的关键问题
根据《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
从犯包括两种：一是在共同犯罪中起次要作用,即对共同犯罪行为的实施、完成起次要作用的人，主要指实行犯；二是在共同犯罪中起辅助作用，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的人，主要指帮助犯。
认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际的参与程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析，判断其在共同犯罪中起次要作用或辅助作用。
无论是实行犯还是帮助犯，论证其属于从犯必然是依据犯罪构成要件理论，论证其在共同犯罪中起次要作用，何为次要作用，即行为人实施的行为、行为对涉案结果产生的原因力，以及行为人对共同犯意的产生所起到的作用均较小。
具体到本案，根据检察院的观点，认定李某某为主犯的核心事实为：李某某在共同犯罪负责了公司开设、公司事务的办理、直接参与了虚开增值税的行为，起到了主要责任，应当认定为主犯。
四、主从犯的划分规则
（一）被告人虽然是公司的法定代表人，但并不是实际控制人
在公司涉嫌犯罪的时候，作为公司的法定代表人必定是首当其冲，面临着刑事责任风险。在实际当中，也往往存在着这样的情况，即以他人的名义设立公司，让他人担任法定代表人，而其本人在背后实际控制公司的生产、经营。此情况下，不能仅以被告人为公司的法定代表人就认定被告人是主犯，需要考虑的是，被告人是否对公司的实际经营管理具有决策权。对于仅仅是挂名的被告人，并不具有经营决策权，不能认定为主犯。
（二）以被告人的职责作用来看
根据《刑法》第二百零五条的规定，单位犯虚开增值税专用发票罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪量刑。《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。虽然，单位犯罪并区分主犯、从犯，但也会按被告人在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。具体到本案，被告人作为公司的法定代表人，但其工作和职责范围主要从事传达、指示、接待、收发快递、递交材料等，对增值税专用发票的开具并不具有决定性的作用，属于辅助性和次要性活动。
（三）以被告人获取的收益来看
俗话说的好，风险和收益是成正比的。风险越高，收益就越大；风险越小，收益越小。如果被告人仅仅获得较小的收益或者没有收益，却要面临十年以上有期徒刑，甚至是无期徒刑的刑罚风险，我想也没有人愿意尝试这样做。本案中，被告人所获得的收益就是其领取的固有工资，并不参与因虚开而获得的利润分成，就此而言，被告人即是一个打工者，在整个犯罪行为中，所起的作用是比较次要的，并不参与利润的分成及公司的实际管理，应当认定为从犯。
五、法院裁判
本院认为，上诉人李某某伙同他人开设空壳公司，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。根据李某某的供述、林某1、林某2的供述等证据证实，李某某在与林某1等人实施的共同犯罪中，虽系股东和法人，但该公司系林某1实际控制，其主要从事传达、指示、接待、收发快递、递交材料等辅助性和次要性活动，其未参与前期的资料准备、后期的利润分成及公司的实际管理，仅领取固定工资，并综合考量其他同案犯在整个共同犯罪中的作用认定，应当认定李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对其减轻处罚。李某某及辩护人的意见成立，予以采纳。
原判认定上诉人李某某的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但主从犯认定不当，本院根据李某某在共同犯罪中的作用大小，依法予以改判。
六、实务总结
在虚开增值税专用发票罪案件的实际辩护工作当中，辩护律师应根据具体案件情况，从有利于被告人的角度去辩护，多角度的去论证被告人在此犯罪当中的作用。例如，虚开增值税专用发票行为是否由被告人提出；被告人在虚开行为当中是否有决定性作用；增值税专用发票的开具是否受他人的指示或授意，等等。
此外，一起案件的辩护工作必然是整体联动的，所有的辩护观点应形成有机结合，才能为被告人争取最好的效果。
【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 虚开增值税专用发票罪 从犯
