何观舒：广强律师事务所虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师，微信号：Kwanshu
1996年10月17日,最高人民法院发布了《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（以下简称《1996年解释》，《1996年解释》第一条第一款之规定：“具有下列行为之一的，属于‘虚开增值税专用发票’：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”由于这条的规定，一直以来，司法机关对于存在实际经营活动，如实代开增值税专用发票的行为，也以虚开增值税专用发票罪论处。因此，理论界与实务界对此存在争论，争论的焦点是：主观上不存在骗取国家税款的故意，客观上也不会造成国家税款损失的如实代开行为是否构成虚开增值税专用发票罪。
目前，理论界与实务界大多数的观点都趋向于认为：主观上不存在骗取国家税款的故意，客观上也不会造成国家税款损失的如实代开行为不应以虚开增值税专用发票罪论处。笔者同意此观点。最高人民法院研究室也曾出相应的文件对如实代开行为性质作了解释，即《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》(法研[]58号)，《复函》第二规定：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的‘虚开增值税专用发票’；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”
笔者通过人民检察院公开信息网、把手案例网进行搜索，搜索了检察院对于如实代开增值税专用发票的行为作出不起诉决定的检察文书，具体不起诉决定书汇总如下：
1.1案号：滨州经济技术开发区人民检察院不起诉决定书（滨开检刑检刑不诉[]14号）
1.2不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为开票公司某海公司、某捷公司在10月至12月期间纳税申报正常，无偷税漏税情形。受票公司某畅公司、某欣公司、某宇公司在实际经营中大量运输业务由个体运输户承运，是否因个体运输户无法开具货物运输增值税专用发票而通过某海公司、某捷公司如实代开，事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张某某不起诉。
2.1案号：万荣县人民检察院不起诉决定书（万检刑不诉[]7号）
2.2不起诉理由：本院认为，被不起诉人黄某某身为山西**贸易有限公司股东，所在公司存在真实煤运交易的前提下为山西省**有限公司代开发票，未给国家税收造成损失，无犯罪事实；代开增值税发票发票，虚假抵扣税款，但抵扣税款并未达到追诉标准，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款第一项、第一百七十三条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。
3.1案号：滦平县人民检察院不起诉决定书（滦检公诉刑不诉[]12号）
3.2不起诉理由：本院认为，刘某不具有虚开发票的主观故意。构成虚开发票罪，其主观方面要求为直接故意，即明知没有实际运输业务发生而开具发票，其目的是为了偷逃税款，给国家税收造成损失。本案中，刘某为实际发生的货物运输代开运费发票，并交纳了相关税款，未造成税款的流失，发票也是通过合法途径取得，因此，刘某的行为不具有虚开发票的主观故意。
刘某并未实施虚开发票的客观行为。现有证据能够证实，刘某与各矿、各车主存在书面或口头的约定，各车主属于挂靠安顺捷公司进行运输活动。最高人民法院《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[]58号）中载明：挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开；行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即使行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。
根据该复函的规定，增值税专用发票通过上述方式开具，不能认定为虚开，复函中虽未对普通发票作出规定，举重以明轻，对于通过上述方式开具的普通货物运输发票，更不宜认定为虚开。因此，刘某并未实施虚开发票的客观行为。刘某既无虚开发票的主观故意，亦未实施虚开发票的客观行为，没有犯罪事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定，决定对刘某不起诉。
4.1案号：山东省潍坊市人民检察院不起诉决定书（潍检公二刑不诉[]9号）
4.2不起诉理由：本院认为，朱某的上述行为，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对朱某不起诉。
虚开增值税专用发票罪侵犯的客体是国家税款及税收征管制度，客观方面要求行为人实施了虚开增值税专用发票的行为。被不起诉人朱某介绍他人从**有限公司出具增值税专用发票的行为没有造成国家税款损失的危险性。虚开增值税专用发票罪的主观方面应具有骗取国家税款的故意及目的，现有证据不能认定被不起诉人朱某主观上具有骗取国家税款的意图。综上，朱某的行为不构成犯罪。
5.1案号：重庆市万州区人民检察院不起诉决定书（渝万州检刑不诉[]19号）
5.2不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为万州区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据无法证实被不起诉人牟某某的行为是否造成了实际税收损失，无法查清牟某某使用的运输车辆是否存在挂靠**物流有限公司的情形以及所涉车辆开具增值税发票的数量和金额，故不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对牟某某不起诉。
6.1案号：宁国市人民检察院不起诉决定书（宁检公诉刑不诉[]5号）
6.2不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为宁国市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。
1.根据国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》第三条和国家税务总局对该公告的解读第一条的规定，挂靠经营不属于虚开增值税专用发票。而本案现有证据无法认定被不起诉人冯某某在经营煤炭购销业务时与宁国市**有限公司是否属于挂靠关系；
2.被不起诉人冯某某经营煤炭生意时，因无法办理煤炭经营许可证，故无法以自己的名义开具增值税专用发票，其让宁国市**有限公司为其代开增值税专用发票的目的只是为了能够顺利开展煤炭购销业务，现有证据材料无法证实其主观上具有偷逃国家税款的故意；
3.现有证据材料无法证实被不起诉人冯某某对宁国市**有限公司通过购买虚假的进项增值税专用发票来抵扣真实的销项增值税专用发票等情况是否知情；
4.在“营业税改增值税”的税收制度改革已经实施的情况下，现有证据无法证实被不起诉人冯某某的行为实际上是否己对国家税收管理制度造成了危害。
综上所述，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对冯某某不起诉。
7.1案号：郴州市北湖区人民检察院不起诉决定书（郴北检公诉刑不诉[]30号）
7.2不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为被不起诉人袁某某涉嫌虚开增值税专用发票犯罪事实清楚、证据充分，被不起诉人袁某某在锦业公司有实际货物交易情况下，实施了让人代自己所在公司开具增值税专用发票的行为，现行法律及司法解释未明确让他人为自己代开增值税专用发票不受刑事追究，但该行为适用国家税务总局39号公告规定的情形，暂不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对袁某某不起诉。
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